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中国电信运营商竞争的基本法律问题（续） |
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发表时间：2006-8-22 17:26:46 天气状况： 今天是：2008年11月22日 星期六 浏览次数： |
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| 中国电信运营商竞争的基本法律问题（续）李德成 律师六、互联互通费用结算的政策与法律问题（一）互联互通费用的分类1、互联互通费用，按照产生原因可以划分为五类：物理联接费用 （Physical Connection Charge）、网络接续服务费用 （Interconnection Usage Charges）或交互补偿费用（Reciprocal Compensation Charges）、辅助服务费用 （Auxiliary Service Expenses）、补充性费用 （Complementary Expenditures）。除此之外还有普遍服务与亏损补偿费（Universal Service Compensation Expenses）。这部分费用在电信垄断经营时期，该部分亏损通常由主导电信业务经营者内部实行交叉补贴方式予以解决。在电信市场放开之后，主导电信业务经营者通常会要求所有电信运营商共同分担上述亏损，所以提出将部分亏损计入互联互通费用之中，这在部分国家是允许的，但在另一些国家则是被禁止的，在后述国家是通过建立普遍服务基金的方式加以解决的。互联互通费用，通常不应当与互联互通一方的客户类型服务类型有关，例如对于相同的互联互通服务，尽管接受互联互通服务的电信运营商对其住宅用户与商务用户的收费可能不同的资费标准，但是，提供该等互联互通服务的电信运营商不能因此在互联互通费用的分摊与结算亦采用不同费用标准。 2、物理联接的费用和网络接续服务费用的分摊与结算，相对较为复杂。物理联接费用的分摊与结算，在多数情况下可以依据《公用电信网间互联管理规定》解决。而影响网络接续服务费用的因素，包括互联点的地理位置、信息传输量、传输路由以及网间结算方式，相对来讲又显得复杂一些。（二）网间结算以资费还是以成本为基础核定的相关问题1、从信息产业部2003年重点解决互联互通监管问题的思路和措施来看，“逐步改革目前以资费为基础核定网间结算办法，启动成本核算工作，提出适合我国国情的成本核算模型、明确成本核算方法” ，是关键问题之一。本文认为，从长远的角度来看，这还是一个核心的问题，因为它直接关系到我国电信互联互通制度其本身是否理性是否符合中国的国情。而这一问题的解决却是任重道远，所涉及的法律问题非常之复杂。2、互联网间的计费方式，包括资费折扣法与成本核算法。资费折扣法，是指按照向终端用户提供相同服务而收取费用的一定折扣计算。资费折扣法的本质，是互联一方均将另一方作为自己的一个“大用户”对待，特点是计费方式简单且易于操作，但费用较高，并且费用的高与低完全依赖于主导电信业务经营者的资费结构，未能解决主导电信业务经营者提供服务的效率问题，亦限制了新兴电信运营公司定价的灵活性。成本核算是指按照呼叫接续服务的成本计算费用。大部分电信市场放开国家均采用此种方法。相对资费折扣法而言，成本核算法比较公平。成本核算法中的成本确定，又可以分为多种方式。不同国家政府电信监管机构可能会采用不同的成本核算方法组合。由于不同成本核算方法，往往具有不同涵义，因而所确定的网络接续服务费用一般也是不同的。预期经济成本，是指提供互联互通服务的电信运营商，使用实践中的最佳技术（Best-in-use Technology）提供服务时所发生的预期成本。目前，预期经济成本法，在诸多成本核算法中，是采用最为普遍的一种方法，其主要原因包括以下四个方面：（1）在竞争环境中，市场价格会趋于预期经济成本；（2）采用该预期经济成本法，会赋予基于电信基础设施提供电信服务电信运营商的投资动力；（3）基于预期经济成本法所核定的成本，可以在最大程度上削弱主导电信运营商实施交叉补贴（Cross-subsidization）的能力。 （三）以成本为基础核算网络接续服务费用的相关建议1、成本核算法的实施需要电信监管机构得力、有效地干预。从1998年国务院组建信息产业部开始2002年5月，中国电信、中国网通正式挂牌，在这短短的四年时间里，我国电信业以稳健务实的改革思路，初步形成了中国电信市场新的竞争格局。但是，由于历史原因，不论是政府还是中介机构，都无法全面和清晰地对过去政企不分垄断经营条件下，电信运营商成本结构予以掌握，即使运营商自身也无法准确地界定某些服务的真正成本。目前，由于在中国电信市场尚未形成有效竞争的情况下，就使得以成本核算法确定网络接续服务费用变得非常困难，有时受客观条件所限，对某些具体的特殊成本的核算甚至是不可能的。所以，建立“适合我国国情的成本核算模型”，其本身就具有相当大的难度，而且其科学性和可操作性问题的解决具有更大的困难。然而，这个问题带有普遍性。因为，无论采用何种成本核算法，成本的确定都是比较复杂的，通常都需要电信经营商充分披露相关会计账目。为此，发达国家的政府电信监管机构普遍采纳某些有效干预措施，以尽可能完善成本核定的方法，比如，假定主导电信业务经营者在互联互通时，采用该时可供使用的、最有效的电信技术及最低成本的网络配置；再如，在计算主导电信业务经营者的预期成本时，有些国家的政府电信监管机构就规定不应当考虑的因素。 2、互联互通成本核定标准确定前可以先确定替代费率范围。按照《公用电信网间互联管理规定》，电信业务经营者应当按国家有关规定核算本网与互联有关的收支情况及互联成本，经相关中介机构审查验证后，于每年3月31日前将上一年度的数据报信息产业部，显然为以成本基础核定网间结算费用制度的建立起到了一定的促进作用，但是，这远远不够。前文已经强调了建立科学的，适合我国国情的互联互通成本核算模型实为不易，显然非朝夕可就。而《公用电信网间互联管理规定》却明确规定，“网间结算标准应当以成本基础核定。”这就要求在互联互通成本核定并取得国家电信监管机构批准之前，有可供操作执行的互联互通费用结算的代替方法。就此问题，我国的电信监管机构在《公用电信网间互联管理规定》中已经明确 ，“在电信业务经营者互联成本尚未确定之前，网间结算标准暂以资费为基础核定。” 很明显，这是一个应急的办法。因为以资费为基础核定网间结算标准，虽然计费方式简单且易于操作，但是费用较高，并且费用的高与低完全依赖于主导电信业务经营者的资费结构，未能解决主导电信业务经营者提供服务的效率问题，亦限制了新兴电信运营公司定价的灵活性，长远地看对互联互通是不利的。许多国家政府的电信监管机构，在互联互通成本核定并取得政府电信监管机构批准之前，采用政府电信监管机构规定的互联互通费用结算代替方法（通常是规定费率的上限与下限），对互联互通费用进行结算。 所以，在我国互联互通成本核算办法确定前，借签其他国家的结算代替办法，一方面有效地避免以资费为基础核定网间结算存在的弊端，另一方面还可以为建立适合我国国情的成本核算模型积累经验。3、以对等为主辅以非对等结算计算网络接续服务费用。由于话务流量通常呈现出“小网话务净流出，大网话务净流入”的特性，即使采用新兴电信运营公司所期待的对等结算方式（即无论互联各方之间是否存在实质性差异，均采用相同的网络接续服务费用），新兴电信运营公司在通常情况下，还是须向主导电信业务经营者支付高额的网络接续服务费用。 因而，有些国家对网络接续服务费用的结算，采用“对等结算方法，辅以非对等结算”的方式，按照非对称原则支付新兴电信运营公司的发展。例如，美国电信法律规定，本地电信服务的网络接续服务费用，除了下述例外情况之外，应当采取对称（Symmetrical）结算方式，亦即一个电信运营商（非主导电信运营商）就相同电信服务，向主导电信运营商收取的网络接续服务费用，应当与该主导电信运营商就同一电信服务商向该电信运营商收取的网络接续服务费用相等。如果结算双方都是主导电信运营商，或都不是主导电信运营商，则由州政府电信监管机构以两方中较大电信运营商的预期成本（Forward-looking Costs）为基础，确定对称结算费率。美国电信法律对本地电信服务的网络接续服务费用，采取非对称（Asymmetrical）结算方式。 我国在计算主导电信运营商和非主导电信运商的成本时，可能采取不同的成本计算方法，但是，实践经验告诉我们，以“对等为主辅以非对等”方式结算网络接续费用其本身的科学，既考虑到各电信运营商利益的平衡，又能够充分地发挥电信监管机构有效干预作用。七、“小灵通”凸出显现电信运营商竞争中法律新问题（一）“小灵通”发展的背景情况在中国联通公司上市之时，信息产业部发文要求各地小灵通项目一律暂停，等待评估。这份文件使小灵通进入了进退两难的地步，经营该业务的UT斯达康在短时间内蒸发200亿市值。但为照顾利润下滑的中国电信，在此后不到两个月的时间里，形势发生了戏剧性的变化，信息产业部又在文件中明确指出，“小灵通是固定电话的补充和延伸”。这使得小灵通前景变得极为乐观，各地开始迅速蔓延的小灵通给中国移动和中国联通造成了巨大压力。信息产业部为此第三次发文，要求提高小灵通的月租费和通话费。但第三道指令并没有得到各地的响应，也没能挡住小灵通的迅速普及，中国电信由此获得丰厚收益。 （二）“小灵通”电信业务存在的问题及由此产生的频率之争媒体公布的资料显示，用户超过1000万，势成脱缰野马。然而，“小灵通PHS制式”的发展所存在的问题也是显而易见。“小灵通”技术存在着“基站多、切换慢”的不足之处。按照“信部电〔2000〕604号”文的规定，“PHS作为市话系统的补充和延伸，定位于小范围低速移动无线接入”。”传统“小灵通PHS制式”属于三级频段，限于使用1900MHz频段。基于市场的需要和“PHS小灵通”技术存在的障碍，于是出现了业内俗称“大灵通”的CDMA制式的“小灵通”，在技术性能上完全超越了PHS制式，使用的是450MHz频段。CDMA450MHz的“小灵通”一个基站能覆盖100多公里，而PHS制式只能达到10公里，对于运营商来说，这样其实就等于铺设一张移动通信网。这对于移动运营商来说，其竞争压力不可谓不大。（三）“CDMA450MHz小灵通”存在的法律问题我国行政法规明确规定，“无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则。”“国家无线电管理机构对无线电频率实行统一划分和分配。国家无线电管理机构、地方无线电管理机构根据设台（站）审批权限对无线电频率进行指配。” 很显然“CDMA450MHz小灵通”的合法性与所使用的频率这个敏感的问题有着直接的关系。为了加强对450—470MHz频段的管理，国家无线电管理局于2002年10月22日发布了《信无函[2002]127号通知》。该通知明确指出：450-470MHz频段是国际电联统一划分的地面移动业务频段之一。鉴于通信技术的发展和变化，以及该段频率使用状况，对频率使用做了规范和调整。自发文之日起，各地暂停指配450-470 MHz频段的频率，暂停审批新设台站。确需在450-470 MHz频段内新设无线电台站或进行新技术、新业务技术试验的，由各省、自治区、直辖市无线电管理机构审核后报国家无线电管理机构审批。（四）监管机关对违规经营“CDMA450小灵通”的查处报讯 ：信息产业部发布了《关于中国电信、中国网通部分下属分支机构擅自经营450MHzCDMA无线市话行为的通报》。该通报明确规定，“未获得电信主管部门的业务经营许可，任何单位不得擅自利用450MHz频段，经营蜂窝移动通信业务及无线接入业务”；并强调，“有关单位在收到本通知后一个月内，应自行关闭采用未获得电信设备入网许可证的设备；至于现有已发展的用户，应给予妥善处理。”由于“CDMA450制式的小灵通”，使用450Mhz频段是移动业务频段，从某种意义上讲，这是在变相地经营移动通信业务。《电信业务经营许可证管理办法》第17条规定，“获准经营电信业务的公司，应当按照经营许可证正文中所载明的电信业务种类，在规定的业务覆盖范围和期限内，按照经营许可证的规定经营电信业务”。“CDMA450制式的小灵通”的经营者没有获得电信主管部门许可经营移动通信业务，信息产业部对此予以查处，其法律依据是充分的。（五）“适度超越界线”与新业务的监管政策中国电信企业广泛存在着“知道界线，适度超越界限”的思路和做法。应当说，这没有错。因为，业务创新是中国电信企业共同面临的首要问题，“如果不发展，股价跌了谁负责”这是最好例证。但是，何为适度却是一个很难把握问题，不仅涉及到法律、法规和部门规章的具体规定，还与监管部门在特定时期的监管政策有着密切的关系。2003年2月21日，信息产业部公布了调整后的《电信业务分类目录》。新目录是按照“宏观全面、科学准确、方便管理、适应发展、易于操作”的目标调整的，“特别是对于增值电信业务的分类不再基于网络，而是基于业务特征，从而减少了业务申办类别，鼓励和促进企业开展技术和业务创新”。然而，“小灵通”无线市话业务并没有出现在峰窝移动通信业务和固定网通信业务的范围内。从目前“小灵通”屡屡突破地域限制呈遍地开花的大好局势和电信监管部门的态度，可以推测在目前的政策框架和业务格局中，PHS制式“小灵通”发展的政策障碍已经相当弱化。但是在技术领域设置的“政策底线”，即“小灵通”仍被牢牢限制在“固话的延伸和补充”范围内。这一点也许就是“超越”是否适度的关键所在吧！“小灵通”的发展历程，告诉我们对电信运营商新型业务的科学指导和正确引导确实必要。信息产业部电信管理局明确表示：为规范对新型电信业务的管理，明确新业务在电信市场中的定位及发展政策，保证电信新业务健康、有序地发展将结合电信条例，积极完善电信新业务发展的管理制度，制订并出台《新型电信业务暂行办法》，以充分发挥政府主管部门在新业务市场定位，发展时机、产业发展和竞争等方面的引导作用。八、电信运营商业务创新中的不正当竞争（一）两种“小灵通”在广东地区同时出现据媒体报道 ：中国联通推出一种服务产品“小灵通套餐”，与中国电信的“小灵通”产品，资费标准接近，基本月租20元，基本实行单向收费，因为接听电话无论多少一个月只要10元；而拨打电话的资费标准为，在指定区域内用户呼叫130、131、133用户0.15元／分钟，甚至在从化地区只需0.11元／分钟，呼叫其他用户0.2元／分钟。两者的区别仅在于，电信的小灵通由于受技术水平限制，在外地不能使用；而联通“小灵通套餐”根本不是无线市话，其实就是针对小灵通GSM用户的一项优惠项目，取名叫“小灵通套餐”，漫游自然无问题，但出指定区域后，基本移动资费为0.4元／分钟，其他资费按正常标准收取。（二）与“小灵通”相关的资料资料显示 ：“小灵通”一词最早由UT斯达康公司采用，源自叶永烈的科幻小说《小灵通漫游未来》。在该小说中，小灵通是一个“到处宣传科学知识的可爱的小记者”。ＵＴ斯达康公司希望“小灵通”能成为“漫游世界的话机”。1996年“小灵通”在参加邮电部主持的无线接入网试验时，名为“空中之星”。2000年，信息产业部宣布，“小灵通”为有线电话网的补充和延伸。这时候，无线市话“小灵通”这一“学名”才随着这份文件而落地。在此之前，其通用的名称都是英文缩写“PHS技术”。（三）两种服务存在混淆的可能由此引发纠纷的产生一种观点认为，“小灵通”是无线市话的一种俗称，除中国电信、中国网通等经营无线市话的运营商之外，其它运营商的产品或促销活动使用“小灵通”是在打擦边球，是在有意混淆。而推出“小灵通套餐”的广州联通公司的有关人士认为，同名只是一个偶然，各地电信对于无线市话都有各种叫法，比如说“百信通”、“市话通”、“本地通”等，并没有说一定叫“小灵通”。虽然双方各执一词，然而，由于两种服务收费相近，服务的类别相似，服务的功能差别不大，相关资料显示消费者在辨别时存在着一定的困难。这是不利于正当有序的公平竞争环境的形成的。（四）谁对“小灵通”享有权利媒体报道 ：根据广东电信公司的说法，2002年3月29日，福建省电信公司曾以“小灵通”向国家工商总局申请了第38类（电信类）注册商标，申请号为：3128643。广东电信人士称，虽然小灵通业务是由福建省电信公司提出的商标申请注册，但是按照国家的《商标法》规定，福建省电信作为中国电信集团的地方子公司，中国电信集团将享有相应的权益，由此也可以延及到广东电信。但广州联通公司的有关人士称，“我们已经去查过，小灵通没有被注册过商标，像北方的网通在一些地方也在用小灵通的名称，如果小灵通的商标权被中国电信注册，那网通岂非也侵权？！” “小灵通”一词在标识两种服务的区别时，起到至关重要的作用。这就涉及到谁依法享有对“小灵通”一词的排他使用权，或者其他在先权利。从现有的资料来看，“小灵通”商标的归属具有很大的不确定性。我国商标法规定，申请注册的商标，符合商标法规定的，由商标局初步审定，予以公告。对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。由此可见，上述申请尚处在异议期间，或者还处在异议期之前的初审阶段。离获得商标权还有很长的一段距离。既便获得了“小灵通”的注册商标专有权，其他单位或者个人还可以依据商标法第41条第1款的规定，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这是因为，我国商标法第11条规定，除了通过经营使用取得显著特征，并便于识别的标志以外，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。显然，两种“小灵通”服务产品的同时出现，其法律后果在很大程度上具有不可预见性，但是，上述纠纷的产生并非偶然，应当说随着中国电信企业竞争的加剧，还会有更多类似的事情发生。这就要求电信企业要充分地运用知识产权法律的规定保护自己，增强企业的核心竞争力，最大限度地参与公平、有效地竞争。（本文完） | |||||||||||||
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